因发包人破产引发的建筑企业内部经济承包纠纷(阳光时代所-郝利)

因发包人破产引发的建筑企业内部经济承包纠纷——王某诉浙江某建筑公司建设工程合同纠纷一案评析郝利*郝利，男，浙江大学工学学士、法学硕士，专业从事招标投标、项目投融资与工程建设诉讼及非诉讼法律服务，浙江阳光时代律师事务所专职律师。案情简介2004年10月16日，被告浙江某建筑公司与上虞市某电子照明有限公司签订了建设工程施工合同一份，由被告承建上虞市某电子照明有限公司电子车间的土建工程，合同中约定原告王某为该工程的项目经理。2004年11月20日，被告与原告王某签订了《企业内部经济承包责任书》一份，双方约定由原告|以内部经济承包的方式负责实施该工程，并约定了相应的权利与义务。在原告与被告之间，采用风险承包的办法，由原告负责向被告兑现责任书的全部内容，并对工程项目所产生的债权债务负全部责任，被告对其实行统一管理，工程质量、工程款使用等实行监督管理；协助处理有关工程质量、安全问题，协助做好工程验收及结算工作，审查上报的资金使用计划、及时办理各种财务结算手续。施工合同和内部承包责任书签署后，原告即开始负责实施工程，期间以被告和其个人的名义对外签订了大量的工程材料等购销合同。2004年12月14日，由原告王某代表被告公司与工|程发包人上虞市某电子照明有限公司又签订了补充条款一份，约定由被告按进度垫资50%（发包人支付利息）。工程完工后，因发包人上虞市某电子照明有限公司被宣告破产，1,508,434元

1的工程款（含利息和违约金）无法收取，故酿成本案的讼争。2009年8月18日，王某向法院起诉，认为其与被告浙江某建筑公司签订的《企业内部经济承包责任书》为转包合同，请求法院确认无效，并要求被告支付其垫付的工程款及利息1,508,434元。争议焦点本案的争议焦点是原、被告双方所签订的企业内部经济承包责任书的认定以及原告是否存在工程垫资|的问题。审理判决一审法院认为：原、被告双方所签订的企业内部经济承包责任书，从表面上看系双方的内部经济责任协议，其内容系双方建设工程中的经济责任所做的约定，应属公司内部的一种经营方式，其内容并未违反法律、法规的强制性规定，且在工程管理上，公司对项目的技术、工程质量、工程款使用等仍然要实行监督管理，并非完全由项目部自主管理。而作为转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定，直接将工程再转包他人，是对原承包合同的权利、义务的再约定。本案中被告与上虞市某电子照明有限公司签订合同时，在合同中已明确工程的项目经理|为原告，继而原、被告之间对该工程的经济责任进行了约定，被告并承担对建设工程施工的监督管理，因而不具有转包的形式。故法院认为原、被告双方所签订的企业内部经济承包书合法有效。对于原告所主张支付

2工程垫付款的请求，因根据原、被告双方的约定应由原告承担债权债务，故其向被告主张不符合双方的约定，故法院也不予支持。因此，法院一审判决驳回原告王某的诉讼请求。原告王某不服一审判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉，但由于未在规定期限内预交上诉案件受理费，二审法院裁定按自动撤回上诉处理。经典评析实践中，建筑企业项目经理内部承包|的情况相当普遍，以内部承包为名的挂靠或转包的现象也很常见。原告王某和被告公司之间是建筑企业的内部承包还是法律所禁止的转包或挂靠，是本案的关键所在。同时，因发包人破产导致无法收回的150余万元工程款是否能作为原告向被告主张的标的也同样重要。一、建筑企业内部承包的合法性分析在我国现行的法律法规中，对于企业内部承包问题一直没有做系统性的规定。然而，内部承包的经营模式并不为我国法律所禁止。1987年，原国家计委、财政部、中国人民建设银行发布《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》，其中第2条规定，“施工企业内部可|以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”铁道部等部委也曾经以文件的方式肯定了“

3项目经理对所承担的施工项目实行独立核算，加强成本控制。项目管理实行内部层层承包的经济责任制”的做法。因此，只要双方签订的《企业内部经济承包责任书》是双方|真实意思的表示，不违反国家法律、行政法规的规定，按照民事活动“意思自治”的原则，应当被认定合法有效，并据此明确双方权利义务和责任承担形式。实践中，以内部承包为名的挂靠也很多见，通常的表现形式是：没有建筑资质的民事主体以有资质证书和营业执照的建筑企业的名义对外承接工程，并定期向该建筑企业上交一定的费用。在实务中挂靠双方为了达到规避法律的目的，挂靠人往往以被挂靠人的分支机构（如第X工程处、第X工程队）或委托代理人（如项目经理、工地负责人）等名义出现。通常由挂靠人负责协调项目的人、财、物及施工管理，被挂靠人则负责|处理项目的对外事务。因借用了有资质的被挂靠人的企业名义，挂靠人须向被挂靠人缴纳一定数额的管理费。我国《建筑法》明确规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。因此，挂靠是为我国法律所明文禁止的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，存在挂靠（借用资质）行为的，不仅所签署的挂靠合同无效，人民法院还可以收缴当事人已经|取得的非法所得。本案中，原被告双方签订的《企业内部经济承包责任书》虽然约

4定了由原告采用风险承包的方式自负盈亏，但被告公司对工程质量、工程款使用等实行监督管理，协助处理有关工程质量、安全问题，协助做好工程验收及结算工作，审查上报的资金使用计划、及时办理各种财务结算手续。因此，原被告之间并非借用资质关系的挂靠，而是承包人独立承担经济风险的内部承包。二、合法的内部承包与转包的区分我国的法律同