建设工程合同纠纷审判实务分析

建设工程合同纠纷审判实务分析省法院立案二庭秦旺

112/18/2021一、工程合同的审理情况（一）基本情况从2010年的情况来看，建设工程二审案件的发改率40%左右，是所有民事案件中发改率最高的。2013年至今，省法院立案二庭新收建设工程577宗，审结482宗，其中改判或者进入再审程序的为71宗，比率为14.73%。

212/18/2021（二）需要掌握的相关规定1、法律。招投标法实施条例、查处违法分包的认定办法。2、司法解释。关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释、关于建设工程价款优先受偿权问题的批复、关于装修装饰工程款是否|享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复、2011年全国民事审判工作会议纪要。3、指导意见。2006年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》、《关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》、2011年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》、2012年发布的《全省民事审判工作会议纪要》等。

312/18/2021二、施工合同的效力问题（一）施工合同无效的主要情形1、没有资质或者超越资质等级。注意工程总承包和施工总承包的区别，已废止工程总承包资质。勘察、设计也有资质要求。2、没有资质的|实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的，实际上就是挂靠。审判实践中对挂靠不是很好认定。

412/18/20213、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。强制招标有两个标准，一个是涉及社会共同利益、公众安全，另一个是资金来源，这两个标准不是“并且”关系，而是“或者”关系。中标无效注意招投标法实施条例的规定。

512/18/20214、违法分包的问题。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》有相应规定。专业分包和劳务分包

612/18/20215、涉及转包的问题。转包包括整体转包和肢解转包，均是法|律禁止的。

712/18/2021（二）违法建筑的合同效力省法院2012年会议纪要规定，建设工程没有取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，就该非法标的物所签订的施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应当认定该施工合同有效。施工许可证对合同效力没有影响。

812/18/202112/18/2021（三）建设工程与承揽之间的区别建设工程涉及到公共安全，而且技术要求程度很高，因此建设工程合同涉及的效力性强制性规定较多，违反的则合同无效。相反，承揽合同的效力性强制性规定较少，只要符合合同法的效力性|要求，均应认定合同有效。农民自建低层住宅。住宅室内装修装饰。

912/18/2021（四）中标通知书的效力按照合同法的规定，中标通知书相当于承诺。但招投标法对此有特别规定，必须要签订书面的施工合同，该规定属于强制性规定。如果发包人拒绝签订施工合同的，应承担缔约过失责任。

1012/18/202112/18/2021（五）无效合同的效力补正问题。《司法解释》第1条第1款规定了合同无效的两种情况，包括承包人未取得施工资质和超越施工资质订立施工合同，从本质上均为施工企业不具有从事该合同工程的能力。然而，司法解释第5条规定，并未包括“未取得施工|资质”的情形，能否适用第5条的规定。本条规定的是“在建设工程竣工前”，时间要求是不同的。

1112/18/202112/18/2021（六）无效合同的释明问题一审认定有效，二审认定无效，并因未依法进行释明致使案件指令再审或发回重审。民诉法司法解释第328条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

1212/18/202112/18/|2021三、工程款的结算问题（一）黑白合同的适用问题司法解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为结算工程价款的依据。”

1312/18/2021实践中存在的问题有五个：1、白合同的认定标准。一般而言，白合同应当具备两个要件，一是公开招标后中标；二是在政府主管部门备案。但需注意:并不是说中标结果和中标合同必须经过行政部门审查批准后才能生效，除非合同有明确约定。

1412/18/20212、实质性内容的判断。《司法解释》对黑合同的定义是看其内容与白合同是否|有实质性不同。建设工程合同中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的往往涉及三个方面：工程量，建设工期，施工质量。在审判实践中，还要注意以让利承诺书、无偿捐建一些项目等新情况。

1512/18/20213、非强制招标的项目，是否存在黑白合同的问题。实践中，在强制招投标范围之外的项目，建设单位根据当地行政主管部门的要求或者自愿进行招投标，根据招投标的结果签订了施工合同并进行了备案。如果在中标合同之外又签订了实质性内容不同的合同，是否也属于黑合同？

1612/18/20214、没有招投标但进行了施工合同的备案，是否存在黑白合同|的问题。工程没有招投标，但根据主管部门的要求，施工合同必须备案。当事人在备案合同之外又签订了实质内容不同的合同，应当以哪份合同作为结算依据呢？

1712/18/20215、黑白合同均无效应如何处理。我省的处理原则是按照实际履行的合同来处理。无法确定实际履行合同，应综合缔约过错、已完工工程的质量、利益平衡等因素分配两份或两份以上合同间的差价确定工程价款。

1812/18/2021（二）单方结算的认定司法解释第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算|文件结算工程价款的，应予支持。”关键是审查承包人提交的结算文件是否符合要求。

1912/18/2021（三）关于工程造价鉴定的问题关于当事人诉